2021年9月1日，新修订的《土地管理法实施条例》正式施行。与旧条例相比，新条例大幅提高了罚款标准，如何适用新旧罚款标准，成为基层土地执法面临的一个现实问题。但到目前，尚未有明确、具体的官方解释，现提供两篇业内人士分析文章，对有些问题理解也有不同观点，仅供参考。

对如何适用新旧《条例》罚款标准，推荐两名业内人士的理解和分析：

自然风：

对如何适用新旧《条例》罚款标准，目前主要有两种观点：

第一种：法不溯及既往，从旧兼从轻。对违法行为发生在2021年9月1日之前，即使作出行政处罚决定在2021年9月1日之后，应适用旧《条例》罚款标准。主要依据是新《行政处罚法》第三十七条：实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。

第二种：违法行为虽然发生在2021年9月1日之前，如果在2021年9月1日之后，没有停止违法用地行为，继续在非法占用的土地上动工建设的，应按照新《条例》罚款标准予以处罚。主要依据有两个：

一是1999年，原国土资源部《关于查处土地违法行为如何适用<土地管理法>有关问题的通知》（国土资发〔1999〕87号）曾提出：新法实施前发生的非法占地行为，在新法实施后继续在非法占用的土地上构筑建筑物和其他设施的，依照新法处理。

二是2021年，中国民主名律出版社出版的《中华人民共和国行政处罚法问答》一书第62页，对如何理解行政处罚的“从旧兼从轻”，具体解释为：在实践中， 有的行政违法行为有连续或者继续状态，违法行为发生之日法律、法规、规章未作修改或者废止，违法行为终了之日法律、法规、规章作出了修改或者废止，此时应当适用新的法律、法规、规章规定。

这里涉及如何理解“从旧兼从轻、连续或继续、违法行为终了之日”三个关键词。法不溯及既往，实体从旧、程序从新，从旧兼从轻，这是基本法理。另外，从追溯期限看，《行政处罚法》第二十九条规定：违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。结合土地违法行为的特点，笔者认为应区分不同违法用地情形来具体断定适用新旧《条例》罚款标准问题。

1、2021年9月1日之后新发生的违法用地行为，这个没争议，适用新《条例》。

2、2021年9月1日之前发生的违法用地行为，在2021年9月1日之后继续动工，属于续建的，适用新《条例》。理由就是原国土资源部提出的：“新法实施前发生的非法占地行为，在新法实施后继续在非法占用的土地上构筑建筑物和其他设施的，依照新法处理”。

3、2021年9月1日之前发生的违法用地行为，在2021年9月1日之后扩建的部分，如果属于新的违法用地，适用新《条例》。未扩建部分，应适用旧《条例》。

4、2021年9月1日之前发生的违法用地行为，在2021年9月1日之后翻建的，适用旧《条例》。理由是这种情形是在原有的违法用地范围内，只是地上原形成的建筑物、构筑物发生新的变化，没有新的违法用地行为，不应认定为“连续”或“继续”，比如近年来在卫片执法检查中发现的一些房屋换顶，企业加盖的“环保大棚”等。这种情形比较普遍，适用旧《条例》有利于处理大量历史遗留问题。

5、2021年9月1日之前发生的违法用地行为，在2021年9月1日之后没有继续动工建设，或者说有的虽然是半位子工程，但停工没再干，也就是属于维持现状的，适用旧《条例》。理由就是“在新法实施后没有继续在非法占用的土地上构筑建筑物和其他设施的”。这也体现了从旧兼从轻原则，有利于妥善处理现实中大量存在的、没有处罚的存量违法用地。

当然，这种解释属于探讨，也可能存在不同理解和争议，而且还涉及到复议机构和法院是否认同。违法用地情况复杂，存在不同情形，很难用一句“从旧兼从轻”解释，而且到底如何理解和判定“连续或继续”以及“违法行为终了之日”，也需结合具体案情。

李峰：

第一种观点：法不溯及既往，从旧兼从轻

此观点认为：发生在2021年9月1日之前的，但行政处罚在9月1日之后的非法占地行为，应该根据“法不溯及既往，从旧兼从轻”原则，适用旧《条例》罚款标准。法律法规等相关依据：

一是《立法法》第九十三条“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。——此条为普遍性常识“法不溯及既往”原则。

二是《行政处罚法》第三十七条“实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定”。——此条为普遍性常识“从旧兼从轻”原则。

三是最高院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕96号）第三部分，关于新旧法律规范的适用规则“根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定…”。——此条为新旧法适用普遍性原则“实体从旧、程序从新”。

四是原国土资源部《关于查处土地违法行为如何适用<土地管理法>有关问题的通知》（国土资发〔1999〕87号）：“新法实施前发生的土地违法行为，依照下列原则处理：……3、根据原土地管理法和新法的规定，均构成土地违法行为的，适用处罚较轻的法律”，“二、新法实施前发生的非法占地行为，在新法实施后继续在非法占用的土地上构筑建筑物和其他设施的，依照新法处理”。——此条为原国土资源部明确适用新旧法原则，一是从轻原则，二是新法实施后继续构筑建筑物和其他设施的按新法处理，言外之意新法实施后未构筑建筑物和其他设施的，也就是存量违法，应该按旧法处理。实际上概括起来也是“从旧兼从轻”原则。

第二种观点：违法行为连续或继续状态

此观点认为：非法占地属违法行为的连续或继续状态，在违法状态消除前处于继续状态，属于特殊情形，不适用“法不溯及既往，从旧兼从轻”原则，旧《条例》实施期间未查处的存量非法占地行为，在新《条例》实施后，就应该按新《条例》的罚款标准查处。法律法规等相关依据：

一是新《行政处罚法》第三十六条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”——此条对违法行为有连续或持续状态，进行了明确，也就意味着有连续或持续状态的违法行为，行政处罚时效从行为终了之日起算。

二是原国土资源部办公厅转发最高人民法院行政审判庭《关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》的通知（国土资厅发[1998]10号），即最高人民法院行政审判庭(1997)法行字第26号函，明确“对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款（此处指旧《行政处罚法》）规定，从违法行为终了之日起计算……”。——此条直接明确了非法占用土地的违法行为，在恢复原状前视为具有继续状态。

三是国务院名律办公室《关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示》的复函（国法函[2005]442号），明确“《行政处罚法》第二十九条（此处指旧《行政处罚法》）中规定的违法行为的连续状态，是指当事人基于同一个违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一个行政处罚规定的情形”。——此条明确了违法行为连续状态的定义。

四是原住房和城乡建设部转发全国人大常委会法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（建法[2012]43号）即全国人大法工委法工办发[2012]20号回复件，明确“违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《行政处罚法》第二十九条（此处指旧《行政处罚法》）规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算”。——此条虽针对违反城乡规定的违法行为，但与非法占地同理，具有参考意义，明确了违反城乡规划的事实只要存在，就应认定违法行为有继续状态。

五是最高人民法院第一巡回法庭《关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》（2018年6月），其中第25点明确“违法建筑物建成于《城乡规划法》实施之前，规划部门在该法实施之后作出行政处罚，应当适用《城乡规划法》还是《城市规划法》的相关规定。

答：行政机关作出行政处罚决定，实体处理应当适用违法行为发生时有效的法律。但是，新法的规定更有利于被处罚人的，应当根据从旧兼从轻的原则，适用新法规定。违法行为处于持续状态的，应当适用违法行为终了时有效的法律。违法建筑属于违法行为持续状态，应当适用作出行政处罚时有效的《城乡规划法》”。——此条也是规划类违法行为，在处罚时适用新旧法律的问题，也与非法占地同理具有参考意义。

第三种观点：既考虑合法性也考虑合理性分类处置

（一）非法占地违法行为发生在2021年9月1日之前，但继续或连续违法占地或违法建设一直延续到9月1日之后的，应按照新《条例》罚款标准予以处罚。主要依据为前述新《行政处罚法》第三十六条、原国土资源部《关于查处土地违法行为如何适用<土地管理法>有关问题的通知》（国土资发〔1999〕87号）等，此处不表。

（二）非法占地违法行为发生在2021年9月1日之前，9月1日之后扩建的，本人观点与自然风的观点不同。自然风观点：“扩建部分，如果属于新的违法用地，适用新《条例》。未扩建部分，应适用旧《条例》”。本人认为，此类情况，包括扩建和未扩建部分应一并算，按新《条例》罚款标准予以处罚。

主要依据和理由，一是前述国务院名律办公室《关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示》的复函（国法函[2005]442号）已明确，此类情况属违法行为的连续状态。二是从合理性和实际看，未扩建违法行为尚未处理，新扩建违法继续持续到新法实施，按照现在“严起来”的要求和打击非法占地和建设等违法行为，应该视为整体一并处理。（具体情况还要具体分析，比如违法主体、违法用途、违法类型等）。

（三）非法占地违法行为发生在2021年9月1日之前，9月1日之后翻建的，我的观点与自然风观点也略有不同。自然风观点：“翻建的适用旧《条例》，理由是这种情形是在原有的违法用地范围内，只是地上原形成的建筑物、构筑物发生新的变化，没有新的违法用地行为，不应认定为连续或继续”。本人认为，要区分翻建具体情况而定，如果仅是主体建筑、结构等都没有变化，因房屋屋顶颜色粉刷被卫片发现，类似情况应该按旧《条例》罚款标准更符合基层执法实际情况。但如果翻建行为，增加构建筑物，事实上已改变建筑主体或结构，这是未经查处的存量非法占用土地上新的违法建设行为，然后其新的违法建设行为与未经处理的原违法行为具有事实上的不可分性，因此在处罚时应适用新《条例》罚款标准。

主要依据和理由，一是全国人大常委会法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》等。二是从合理性和实际看，同前面第二点理由，从基层执法操作角度，具体情况具体分析为妥。

（四）非法占地违法行为发生在2021年9月1日之前，9月1日之后没有继续动工建设等任何行为，持续保持违法现状的，即属于未经发现并查处的存量非法占地违法行为，一直未发生新的变化，但在新《条例》实施后被发现并查处的。本人观点与自然风观点相同，应适用旧《条例》罚款标准。

主要依据和理由，虽然从法律依据看，此类存量非法占地适用旧《条例》确实缺少直接依据，因为这否定了“非法占地属于违法行为连续或继续状态”的特殊情形，反而适用了“法不溯及既往，从旧兼从轻”的一般原则。但从基层执法实践，以及稳妥处置历史遗留存量违法用地看，此类情况适用旧《条例》更妥当、更贴近实际。这也是借鉴了违建别墅问题、农村乱占耕地建房问题等专项行动稳妥推进、分类处置的原则。